“职工超生即辞退”可取吗？专家：违反劳动法

原标题：备案审查出重拳全国人大常委会法工委建议五省市适时修改地方人口与计生条例

地方性法规为“超生即辞退”支撑时代行将终结

地方人口与计生条例的有关规定，因现实情况与立法之初相比发生了重大变化，原则上应适时作出调整，暂时难以调整的，在执行上也应有所变化，至少应减缓执行力度。

□　本报记者 　朱宁宁

“带领人民创造美好生活，是我们党始终不渝的奋斗目标”“提高保障和改善民生水平，加强和创新社会治理”……面对人民日益增长的美好生活需要，党的十九大报告提出了一系列具体目标和举措。其中，报告明确提出，“实施健康中国战略”“促进生育政策和相关经济社会政策配套衔接，加强人口发展战略研究”。

人口发展问题是关系到我国社会发展的重大战略问题，有关人口政策也一直是社会关注的热点。目前，我国人口形势发生了转折性变化，总和生育率大大低于生育更替水平，为长期经济社会发展带来严峻挑战。2015年，中共中央、国务院印发《关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》，全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策。由此，计划生育政策作出了转折性调整。

伴随这一转折性变化和调整，我国备案审查工作又出一记重拳——地方人口与计划生育条例将迎来重大变革，在一些地方实施了几十年的职工“超生即辞退”制度将退出历史舞台。

近日，全国人大常委会法工委分别向广东、云南、江西、海南、福建5个地方人大发函，建议这五地根据本省实际情况对地方人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除劳动(聘用)合同的规定适时作出修改。理由是，这些相关条例已与变化了的情况不再适应，需要进行调整。

全国人大常委会法工委有关部门负责人认为，地方人口与计生条例的有关规定，因现实情况与立法之初相比发生了重大变化，原则上应适时作出调整，暂时难以调整的，在执行上也应有所变化，至少应减缓执行力度，以适应时代和政策变化，适应改革发展要求，这也是立法体现适当性的必然要求。

劳动法专家认为职工超生就辞退违反劳动法

这一重大制度变革还要追溯到几个月前。今年5月，4位劳动法专家向全国人大常委会法工委法规备案审查室寄送了一份审查建议，认为广东、云南、江西、海南、福建、辽宁、贵州等七个省的地方立法中有关“超生即辞退”的相关规定违反法律规定。为纠正和防止地方立法随意突破法律规定，建议对地方立法中增设用人单位单方解除劳动合同法定情形的规定予以审查。

“‘超生即辞退’多年以来一直是个问题，一些地方总以‘超生’为由来辞退处分职工。”上海财经大学法学院教授王全兴是此次提出审查建议的起草人之一，除了他之外，此次上书全国人大常委会的另三位建议人分别是人力资源和社会保障部劳动科学研究所研究员王文珍、北京大学法学院教授叶静漪、浙江财经大学法学院教授钱叶芳。

王全兴告诉《法制日报》记者，自己很早就关注到这一问题，学界对此也存在较多争论。“超生违反的是公民对国家的义务，应缴纳社会抚养费，但并不违反作为劳动者对用人单位的劳动义务。而劳动纪律作为劳动过程中的行为规则，是给予纪律处分的基础，劳动权则是公民基本权利，不能因违反计划生育规定而受到限制。”

记者在采访中了解到，一直以来，实践中经常出现企业因职工超生而将其开除的情况，“用人单位能不能开除或辞退超生职工”一直是社会非常关心而在司法实践中又异常混乱的问题。在近年的司法实践中，同样的案情，不同地方法院认定和判决结果大不相同，甚至截然相反。而当地的人口与计生条例对此是否予以支持是重要判断依据。一些地方的法院基本都选择了支持用人单位，按当地人口与计生条例驳回了被开除超生者经济补偿的要求。

从2016年元旦正式实施“全面二孩”以来，该项政策的实施时间已超过一年半。但二孩政策的红利却一直没有释放出来，生育率没有出现想象中的大幅提高，在王全兴看来，地方立法中仍保有“超生即辞退”的规定是重要原因之一。“对违规超生者解除劳动合同，违背了女职工特殊劳动保护的精神，与国际劳动标准的男女平等精神不符，也与新形势下国家计生政策转型的取向不符。”王全兴说。

值得一提的是，虽然很早就关注到这一问题，但一直以来王全兴却并没有找到合适有效的途径把意见反映给相关部门。在一次论坛上，他与另三位专家又探讨到这一问题，几人决定尝试着走备案审查的途径。随后，几位专家就这一问题搜集了各省人口与计生条例，综合各方意见，在修改几稿的基础上，历时两个月形成审查建议稿。

专家建议，对广东、云南、江西、海南、辽宁、贵州、福建等七个省的地方人口与计划生育条例中增设用人单位解除劳动合同法定情形的规定予以审查。具体主要提出四方面的审查建议：一是劳动合同法第三十九条关于用人单位可以单方解除劳动合同的情形的规定，属于封闭列举式规定和纪律处分基准性规定，地方人口与计划生育条例不得增设规定，不得与其相抵触。二是计划生育关系是公民与国家之间的法律关系，属行政法范畴，旨在“实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展”;劳动关系是劳动者与用人单位之间的法律关系，属社会法范畴，旨在保护劳动者合法权益;公民违反计划生育规定，是违反其对国家的公民义务，而不是违反其对用人单位的劳动义务。以干预劳动关系的方式落实计划生育政策，混淆两种性质不同的法律关系，是法律手段运用的错位。三是地方人口与计划生育条例规定违背了劳动法、劳动合同法以及国务院《女职工劳动保护特别规定》确定的女职工特殊劳动保护精神，女职工违规生育的，有权受到包括不得歧视性解雇在内的特殊劳动保护。四是地方人口与计划生育条例规定与新形势下国家计生政策转型的取向不符。

今年5月，4位专家将审查建议稿递交给了全国人大常委会法工委。让几位专家没有想到的是，4个月后，此事就有了结果。“这释放出十分积极的信号。如果没有备案审查制度，那这件事情就不好处理。现在通过这个途径，事情得到了圆满解决。不但对维护职工合法权益意义重大，也对维护国家法制统一意义重大，对国家政策顺利落实也有很积极的促进作用。”对于这个结果，王全兴倍感满意和欣慰。

地方性法规是否该修改各方看法并不一致

收到审查建议后，按照有关规定，全国人大常委会法工委分别函告了上述地方性法规的制定机关，要求其作出说明。从反馈的意见看，各方对此存在不同的看法。除辽宁、贵州两个地方人大常委会表示将适时启动对条例的修改程序之外，其余五个地方人大常委会表示了异议。

有的省提出，本省人口与计划生育条例第四十条规定，开除或解聘的是“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业”职工，不包括私营企业、个体工商户等普通劳动者，这是对体制内超生人员的从严管理，与劳动合同法的基本精神和原则并不抵触。条例规定出台多年，超生“双开”处理形成了一定社会共识，建议对此问题的研究处理，本着尊重历史、有利稳定的原则作慎重考虑。有的省认为，虽然以“全面两孩”政策替代了“独生子女”政策，但仍明确计划生育基本国策必须长期坚持、不能动摇。有的省反映，当前本省人口出生率仍高于全国平均水平，人口控制形势依然严峻，该规定对本省人口与计划生育工作仍然具有一定的现实意义，专家审查建议提出的问题实质是人口与计划生育法和劳动合同法之间的协调问题，建议全国人大常委会法工委对此作进一步研究。

此外，对于地方人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除劳动(聘用)合同的规定是否违法，相关部门和单位也一直存在争议。

有部门认为，劳动合同法第三十九条明确了用人单位单方解除劳动合同的情形，且未赋予地方立法机关增设用人单位单方解除劳动合同情形的权力。因此，广东、云南、海南等地人口与计划生育条例的有关规定，与劳动合同法的规定不一致，应当进行修改。还有部门认为，实践中违反计划生育政策受到开除或者解聘的职工主要是国家工作人员、事业单位或者国企职工，非公有制单位职工并不会受到类似处罚，这种规定是长期以来要求国有性质单位严格执行计划生育政策的表率性行为，鉴于此，这些地方规定是否取消取决于国家今后是否继续严格执行计划生育政策的态度和决心以及是否保持政策的连续性、一致性。

与此同时，也有不同意见认为，地方性法规的规定没有与劳动合同法相抵触，不存在问题。理由是：首先，这些地方立法都符合立法法第七十二条、第七十三条有关地方立法权限的规定，不能以劳动法、劳动合同法第三十九条作为评判地方条例相关条款合法性的法律依据，应当适用特别法优于一般法、后法优于前法的效力原则。其次，人口与计划生育法第四十二条中的“纪律处分”是一个宽泛概念，包括解除劳动合同，包括广东在内的地方性法规规定并未超出人口与计划生育法第四十二条规定的幅度和范围，也并未缩减用人单位的用人自主权。而且根据人口与计划生育法第七条和第十二条的规定，用人单位应当协助开展人口与计划生育工作。

全国人大常委会法工委最终一锤定音

一方面要维护计划生育基本国策的严肃性和权威性，另一方面，也要充分保障劳动者及其家庭的就业权和劳动权。该如何平衡两者之间的关系呢?“超生即辞退”的地方性法规究竟该不该废止呢?

收到审查建议后，全国人大常委会法工委对地方人口与计划生育法规进行了全面梳理，并依照立法法第九十九条的规定对审查建议提出的问题进行了研究，同时书面征求了国家卫生和计划生育委员会、人力资源和社会保障部、国务院法制办、中华全国总工会、中华全国妇女联合会和全国人大有关专门委员会的意见，最终给出了答案。

计划生育是一项基本国策，我国全面推行计划生育40多年，人口过快增长得到有效控制，对资源环境的压力有效缓解，有力促进了经济发展、社会进步和民生改善，为实现现代化建设提供了重要保障和基础性支撑。进入21世纪后，我国人口形势出现重要转折性变化，党中央根据我国人口发展趋势从国家战略层面对调整计划生育政策作出重大决策部署。党的十八届五中全会提出，“促进人口均衡发展，坚持计划生育的基本国策，完善人口发展战略，全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策”。2015年12月，十二届全国人大常委会第十八次会议对人口与计划生育法作出修改，为计划生育政策调整提供法律支撑。2016年1月发布的《中共中央国务院关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》指出，当前我国人口发展呈现出重大转折性变化，实施全面两孩政策、改革完善计划生育服务管理是新形势下坚持计划生育基本国策的重大战略部署。2016年12月国务院发布的《国家人口发展规划(2016-2030)》明确提出，面对人口发展重大趋势性变化，必须把人口均衡发展作为重大国家战略，努力实现人口自身均衡发展。

全国人大常委会法工委研究认为，我国自上世纪七十年代起，开始实行计划生育政策，政策实行初期地方立法走在了前面，在当时人口控制形势非常严峻的情况下，有的地方规定了较为严厉的管控措施，在相当一段时间内，地方立法对落实计划生育政策发挥了独特作用、作出了积极贡献，这是应当充分肯定的。近年来，我国人口发展呈现出重大转折性变化。为了适应人口和经济社会发展新形势，促进人口长期均衡发展，地方立法应当积极主动适应党中央关于计划生育改革发展的政策精神，用法治思维探索新形势下落实计划生育基本国策的体制机制和方式方法，按照改革完善计划生育服务管理的要求，对地方人口与计划生育法规中与改革方向和政策精神不相符的有关规定及时进行调整。

记者从今年9月初在广西南宁召开的第二十三次全国地方立法研讨会上获悉，无论是行政法规、地方性法规、司法解释还是其他规范性文件，如果与中央精神不相符、与改革方向不一致以及明显滞后于发展变化了的现实情况，都有可能被纳入全国人大常委会的审查范围;如果存在与宪法法律相抵触或者不适当等问题，将会面临被纠正。全国人大常委会法工委建议上述五个地方适时调整计生条例有关制度，无疑是贯彻南宁会议精神的重要体现。